若花生 | 一个/家人

法治与法律人

主题:《法治与法律人》
主讲:孙笑侠(浙江大学光华法学院院长、教授、博导)
主办:浙江省社会科学联合会、钱江晚报
时间:2008年9月20日9:00-12:10
地点:浙江省图书馆二楼报告厅

中国法治需要多少年

就因为他是光华法学院院长,所以不管他讲什么,只要方便,都会百折不挠去听他说话,今天的主题《法治与法律人》,题目吓倒了好多人,我不这样认为,我迫切地渴望改变自己法律意识,法治观念淡薄与无知,于是,照例晚睡,然后,照例早起。

我猫在一个偏僻的角落,一如法律对我陌生,二小时后,我才发现,角落里也潜藏着光辉。孙教授无疑是多层身份的,职业法律人,法律学术理论者,法律运用实践者,法治观念推动者。但在浙江人文大讲堂这个讲台,他便自动地将自己变成了一名平凡的普法工作者。法律条文变得不再死板板,法律执行不再冷冰冰,一般公民在认识法律同时,也相对开始理解法律人,而我猫的这两小时有两个大的收获,一个是认识了什么叫职业?一个是了解了什么是法律人思维。

职业有四个基本特性,首先职业人需有大量的理论支撑,盲目的劳动不能叫做职业,其次职业讲求主动性,职业人积极的工作与劳动是职业与职业的一个显著特征,再者职业有一种道德的约束,遵循一定的规范,职业人不能乱来,更不会是胡来,最后是职业的社会的,职业是人身份的一种,同时又服务于人。在未认识这四条之前,我常常把生活与工作混为一谈,职场与生活圈还是有很大的不同,尽管有重叠的部分。了解这样的微妙敢不敢下决心去做当然又是另一回事,理论上职业就是职业,生活就是生活,这也是一种法律人的思维方式。

当然,法律人是一种职业,包括律师,法官,陪审员,公安等等,那么法律人如何思维,与民众思维又有什么不同呢?孙教授用了一些关键词的对比来说明,比如民众思维涉及实体、结果、生活语、生活逻辑、民主主义、向未来看、前瞻、情绪,相对的法律人思维涉及程序、证据、术语、专业逻辑、职业主义、向过去看、保守、情法。孙教授重点讲了“情绪”与“情法”的区别,至于情绪,我们都清楚,这也是我们普通民众惯用的思维,想怎么来就怎么来,说大话、说空话、甚至说脏话都不带说不过去,但这一套就显得不职业了,法律人讲求情法,情法本身又是一个复杂体,既有统一的部分,又会有矛盾抵触的部分,法侓人怎么来平衡并作出惟一的、清晰的、必须的判决,因为中国是一个特别讲究“情面”,即俗话里的“人情”,翻译成英文叫“face”,老外肯定要被弄懵,“脸,皮”是在那的么,与法有何关系,因此就会闹这种笑话,因为情面与一般讲的情理、情感、情节还真是不一样,法律人就经常要苦恼于情与法的撞击,苦不堪言。

为了更丰富法律人思维,孙教授具体规范的尝试着用法律人思维来回答“中国法治需多少年”这个问题,民众思维就不要细说,因为所有民众思维的答案都是正确的。但法律人思维的结果会比较精确到具体的多少年,下面就是整个分析的过程。

首先,法治是与经济息息相关的,一个经济强大的国度才会有旺盛的法治精神,从没见过一个落后的国家或民族连饭都没得吃,还在拼命在法律。中国经济飞速发展,人民自我意识的觉醒,法治开始越来越重要,因为越来越实用,越来越有力有效,因此,中国有实现高度法治的前提,“中国法治需多少年”不是一个伪命题。

其次,法治有两种推动力,一种是商人,商业活动,另外就是宗教,这是西方和美洲高度法治的最根本力量,在中国,稍微有些不同,商人无疑依然是法治的主要推动者,但中国的宗教不具备这方面的作为,倒是中国自上而下的政治影响力变成一股强有力的推动力(作者语:当然,我们也可以把中国的政治力比作是一种特殊的宗教),另外还有一股推动力是法律人,这个群体在法治的进程中也起着不可忽视的作用。在中国,这三类人构成的法治共同体推动着中国法治的滚滚车轮。

第三,从已经成熟的欧洲与美洲法治进程看,欧洲花了五百年,美国花了二百多年,而香港只花了一百年左右,那么具体到中国大陆呢?我们可以具体分析法治共同体的三股力量,经济是最大的一股力量,在中国大陆,经济发展极不平衡,根据经济的发展进程,孙教授创造性的提出“长三角先行法治化”的观点,让局部先法治起来,现在已经正式立项并在全面推动,为什么是长三角,首先长三角的经济最具活力,经济总量与经济发展环境与后劲都在全国数一数二,其次从第二个重要推动力政治力来看,浙江2003年提出“法治浙江”的概念,尽管稍晚于之前的江苏,但实质进程已远在江苏之前,并于2008年6月在全国推出第一个法治指数:余杭2007年度法治指数71.6分,这个指数得出前后花了近两年时间,政府在很认真很诚恳地做普法前期工作,这种政治推动力甚至还可以追溯到1953年,这年的12月27日毛泽东带领一行24人来到杭州刘庄1号楼(今名西湖国宾馆),在2个月零10天的时间里起草了新中国第一部宪法,并于1954年第一届全国人大通过,也就是《五四宪法》,杭州像个幸运儿一样获得了这份法治的宠爱。最后从法律人的角度,浙江大学光华法学院的意义将会是里程碑式的,一大批年轻年迈的职业法律人持续不断地努力与完善,最后孙教授得出结论,浙江的法治需未来四届人大的时间,即二十年的时间,这真可谓又是一个奇迹了,这份荣耀又将再一次眷顾着杭州,杭州真的就是这样一种存在,不由得不为之艳羡、鼓舞、感动。

我想,到这里,你应该对法律人思维有了一个基本的概念,需要说明两点的是,民众思维与法律人思维并不矛盾,只是思考的角度和方式有不同,法律人最忌讳意气用事,而民众似乎更热衷于情绪化表达,尤其是“正义”的网民,其实谁都没有错,只是法律更讲程序与证据,法治强调职业、专业的同时又在积极的吸取民意,而作为民众则应该更多的抱有理解,另外需要说明的一点是理论归理论,实践当然还是有些偏差,法律条文毕竟不能说话,需要律师来辩护,需要法院来判决,需要公安来执法,但知法犯法、贪污腐败、司法独立之类的问题将一直存在,并且全球范围内的存在,因此,法治是个动态的永不会停息的过程,每个人都是这个过程中的推动者,你明白了你的义务了嘛?!

附:蒙目的正义女神之由来 Goddess of Justice
作者/郭建  《人民法院报》
正义女神是古希腊神話中忒弥斯(Themis)女神,家喻户晓的形像是:一手握剑、一手持天秤。

剑,代表正义的权威;天秤,象征公平、公正。在西方社会正义女神的形像,常常做为法律或司法机构标志出现,她是正义或司法公正的化身。
蒙目的正义女神之由来

在古希腊神话里,主持正义和秩序的女神是忒弥斯(Themis)。按照《神统纪》,她是大神乌拉诺斯(天)和盖亚(地)的女儿,后来成为奥林匹斯主神宙斯的第二位妻子。她的名字的原意为“大地”,转义为“创造”、“稳定”、“坚定”,从而和法律发生了联系。早期神话里,忒弥斯是解释预言之神,据说她曾经掌管特尔斐神殿,解释神喻,后来转交给阿波罗。她还负责维持奥林匹斯山的秩序,监管仪式的执行。在古希腊的雕塑中,她的造型是一位表情严肃的妇女,手持一架天平。她和宙斯所生的女儿有贺拉(时序女神)、欧诺弥亚(秩序女神)、狄刻(正义女神)、厄瑞斯(和平女神)、莫依赖(命运女神)等,为她分担职责。其中和法律最有关系的是狄刻(Dice),据说这位正义女神掌管白昼和黑夜大门的钥匙,监视人间的生活,在灵魂循环时主持正义。她经常手持利剑追逐罪犯,刺杀亵渎神灵者。她的造型往往是手持宝剑或棍棒的令人望而生畏的妇女形象。古希腊神话中经常提到的另一位正义女神是阿斯特赖亚(Astraea),她在地上主持正义,又升上天空为室女星座的主星“维耳戈”,纯洁无瑕。她的造型是一位清纯的少女,比上述的两位要耐看得多。

古罗马人接受了古希腊的诸神,并混入了罗马的诸神。在古罗马帝国时代,又将一些概念拟人化,“创造”出不少神灵,其中就有正义/司法女神朱斯提提亚(Justitia,由法律jus一词转变而来),这位女神的造型混合了希腊的忒弥斯、狄刻、阿斯特赖亚诸女神的形象,一般都是一手持天平、一手持宝剑,而且都是紧闭双眼或者是在眼睛上蒙着布条。

在欧洲中世纪末的文艺复兴时代,在古希腊古罗马艺术复活的同时,罗马法也在复兴,司法女神朱斯提提亚的造像开始出现在各个城市法院。女神仍然沿用古罗马的造型,一手持剑一手持天平,天平表示“公平”,宝剑表示“正义”,紧闭双眼表示“用心灵观察”。造像的背面往往刻有古罗马的法谚:“为实现正义,哪怕天崩地裂(Fiatjustitia ruatcaelum)。”

神话传说实际上折射的是人间的现实。古希腊及古罗马时代的法院,有很多都是民众的会议,或是由抽签产生的一批公民组成。法院裁判案件时的身份,有点像被临时拉来评理的过路人,并不主动去搜集或调查证据,只是根据诉讼双方提交的证据来判断哪一方所讲的是事实。作为法官的会议成员,在审判开始以前,往往对于案件一无所知,全靠审判的进程来了解情况,甚至要依靠请来说明法律的法学家来了解应该适用的法律。所以,法院注重的是衡量双方的证据,确认事实,实现公平正义。罗马以后设置了最高裁判官来处理民事诉讼,仍旧是在法学家的帮助下注重于诉讼者证据的衡量和鉴别,并不插手调查,反映于神话就是手持天平的忒弥斯。重大的刑事案件会指定一些人组成委员会,负责收集证据、寻找罪犯,并将嫌疑人提交法院进行审理裁断。

罗马帝国灭亡后,日耳曼各部族称雄西欧,他们的法院大多也是部族成年男子的聚会,依旧扮演一个临时拉来的公正人的角色。中世纪法谚“没有原告就没有法官”,说的就是这种情况。在各王国的中央集权逐渐加强后,才出现了发现罪犯、搜集证据的机制。如英国国王亨利二世在1164年颁布的“克拉灵顿诏令”,规定王室法官在巡回审判中,应在当地召集12名与诉讼案件无关的人为证人,宣誓后向法庭提供证据,以一致意见确定事实,这就是后来的陪审团的来源。1275年,英国规定重大的刑事案件都要由陪审团进行调查,搜集证据并向法庭起诉。但为了防止调查犯罪的陪审员有先入之见,1352年,爱德华三世的诏令进一步规定,凡参与案件调查取证的陪审员一律不得参加该案件的审理,只能作为起诉方参加诉讼作证,其证言的真实性则要由另外召集的12名陪审员的一致意见来确认。这样就形成了专门调查取证的起诉陪审团或称“大陪审团”与专门的审判陪审团或称“小陪审团”。

中欧地区的发展与英国的情况相仿,12、13纪时各王国陆续设立了王室检察官,侦缉、起诉重大犯罪。随着中央集权的加强,检察官的职权逐步扩大。15世纪时,在德意志诸国出现有关维持社会秩序的“Polizei”法令,后来又用这一词表示有关执行这些法令特设的官署机构及其人员,从而成为后世西欧语言中警察(Polizei或Police)一词的来源。监视、发现上述违反法令的罪行后,这些官署就可向法院提起“警察案件”(Polizeisache)的诉讼,与原有的“司法案件”(Justizsache)相对。法院本身仍然不直接插手调查案件的事实,而是由法官对控、辩双方提交的证据进行比较衡量。

由于欧洲在上述长期的历史发展中,法院始终只承担裁断职责,因此作为法院的象征,古希腊、古罗马的这位正义女神形象得以长期保留蒙目的形象。她是裁判之神,被动的、守株待兔的、后发制人的,只是用天平衡量诉讼双方提出的证据,哪一方的证据充分就胜诉;哪一方的证据不足就败诉,用宝剑加以处罚。她的职责是“裁断”而不是发现,所以眼睛应该蒙上,不会因为看见诉讼双方而有主观上的倾向性,也不会因为受到各种干扰而难以实现正义,就如她身后的法谚所表明的,她为实现正义应该是无所畏惧的。